从一起商标争议行政纠纷案看行政程序

与诉讼程序证据衔接之问题

案情简介

原告某医药保健品有限公司曾于2003年9月2日向国家商标行政管理总局提交商标注册申请，申请注册“雷允上”文字为商标，指定使用在第5类医用口香糖、婴儿食品、婴儿奶粉、化学盥洗室用消毒剂、浸药液的卫生纸、中药袋、医用保健袋、橡皮膏、药枕、兽医用药等商品上。2006年1月21日，上述“雷允上”商标（以下简称“争议商标”）获准注册，商标注册号为3698884号。

2007年5月8日，上海雷允上药业有限公司（以下简称上海雷允上药业）以该“雷允上”商标侵犯其企业名称权对争议商标提出撤销注册申请。2010年3月29日，商标评审委员会做出商评字（2010）第06406号裁定，对第3698884号“雷允上”争议商标予以撤销。

2010年5月，原告因不服上述裁定，诉至北京市第一中级人民法院，要求判决被告国家工商行政管理总局商标评审委员会的裁定不成立，维持争议商标有效。北京市第一中级人民院受理后，通知上海雷允上药业作为第三人参加本案诉讼。

案件发生后，我们受第三人上海雷允上药业委托，处理此案。在制定诉讼策略的过程中，我们发现，第三人在本案中主要面临以下风险：

（一）第三人于本案行政程序中未充分举证证明“雷允上”商号的知名度。由于商标评审委员会作出撤销裁定的依据为“在争议商标申请注册前，申请人已在医药行业内使用‘雷允上’企业商号，并已具有一定知名度”，因此本案诉讼阶段的争议焦点无可避免地将集中于“雷允上”商号是否已具有一定知名度。但第三人在本案行政程序中仅提交了3份证据用以证明“雷允上”商号的知名度，且该3份证据均存在不同程度的瑕疵，证明力度较弱。同时，考虑到行政诉讼案件中对于举证的特殊规定，第三人如于本案诉讼阶段提交新证据证明“雷允上”商号的知名度，很有可能不被法院采纳，并最终承担不利后果。

（二）第三人不享有“雷允上”商标权利。由于历史原因，第三人对于“雷允上”商标不享有权利，仅拥有“雷氏”商标。同时，“雷氏”商标的外观及读音均与“雷允上”文字区别较大。因此，第三人于本案行政程序中提交的大量有关“雷氏”商标的证据有可能被法院认定为不能证明“雷允上”商号具有知名度，并最终不被采纳。

考虑到上述风险，以及第三人在行政程序中提交的证据较为薄弱，我们在研究了大量国内外著名判例，并分析了目前司法机关对于当事人于行政程序中应提而未提交证据的态度后，于开庭前仍旧进行了大量的证据搜集工作，并依照以下分类，向法院提交了大量于行政程序中未提交的证据：

1、争议商标注册申请日之前获得，且已在商标争议行政程序中予以提交的证据；2、争议商标注册申请日之后获得，且已在商标争议行政程序中予以提交的证据；3、争议商标行政程序举证期限后获得的证据。

北京市第一中级人民法院受理本案后，依法组成合议庭，于2010年10月12日进行了公开审理。

三方代理意见

原告于庭审中发表代理意见称：1、第三人提供的证据均为复印件，不仅缺乏相应的证明力，而且由于有关获奖认定的单位因违规被注销或是不具有权威性，不能有效证明该商号的知名度，即主要证据不成立；2、第三人从事经营的商品与争议商标核定使用商品不构成类似商品，即便该商号享有一定知名度，也不应该延伸到该范围上予以保护；3、被告在第06406号裁定中提到第三人的《雷氏及图》商标被认定为上海市著名商标和中国驰名商标的所谓事实，不适用本案；4、第三人没有证据证明“雷允上”为其独创，有多家企业在1998年前以“雷允上”作为商号申请商标注册，这表明第三人对“雷允上”不享有商号权等在先权利，且“雷允上”不由特定的一家享有专属权，已经作为企业名称和商标名称获得普遍注册，原告不存在不正当竞争行为。综上，第06406号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。

被告工商行政管理总局商标评审委员会派员参加了庭审，并答辩称，坚持第06406号裁定的观点，认为原告的诉讼请求和理由不能成立，第06406号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。

针对原告提出的代理意见，我们代表第三人当庭发表了如下代理意见：

（一）第三人在先使用“雷允上”商号。第三人创始于1734年，期间虽历经变故，但始终在使用“雷允上”商号，至今已有近三百年历史。从历史沿革来看，第三人使用“雷允上”商号的时间远远早于争议商标申请注册日期。

（二）第三人所拥有的“雷允上”商号于争议商标申请注册前即已享有较高的知名度。第三人于争议商标申请注册日2003年9月2日之前，即已获得了上海百强企业、中国保健食品100强企业等多项荣誉，在相关公众中享有较高的声誉；尽管第三人用于证明此项事实的证据未在本案行政程序中提交，且根据《最高人民法院ac88亚洲城：行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，在行政程序中依照法定程序要求应当提供而拒不提供，而在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。但是，由于本案属于商标授权案件，其判决结果决定争议商标的使用是否会于相关公众中产生混淆，并直接影响社会公共利益，因此法院在审查第三人提交的证据时，应当综合考虑，以避免混淆、保护社会公共利益为最基本的出发点。故我们认为，法院应当采纳相关证据，认可本项事实。

（三）第三人所拥有的“雷氏”商标属于驰名商标,其直接提高了“雷允上”商号的知名度。从第三人已提交的近三十种第三人产品外包装上可以看到，第三人始终将“雷允上”商号与驰名商标“雷氏”并列使用。消费者在选购、使用第三人产品时，始终能够接受到“雷氏”产品由“雷允上”生产这一信息。我们认为，经过第三人的多年使用，消费者已经在“雷允上”商号与“雷氏”商标之间建立起了直接联系，“雷氏”商标的知名度能够极大地提升“雷允上”商号的知名度。同时，由于消费者能够自“雷允上”商号联想到“雷氏”商标，因此，如争议商标投入使用，势必将引发混淆，使原本意图购买“雷氏”产品的消费者误购原告生产的产品，损害第三人以及社会公共利益。

（四）争议商标与第三人企业商号完全相同，且指定使用的商品范围与第三人企业营业范围相同，其注册和使用，将导致消费者混淆，造成市场混乱。争议商标为“雷允上”文字，与第三人的商号完全一致。同时，第三人的主营业务为药品，而争议商标的指定使用商品属于保健品，二者的销售渠道、购买群体、具体用途等方面均存在大量竞合。因此，争议商标如投入使用，必然将引发混淆，损害第三人及社会公共利益。此外，由于第三人的主营业务为药品，具有医治疾病的功能，而争议商标的指定使用商品均不具有此项功能，因此，一旦社会公众在第三人与被告的产品之间产生误认，有可能对广大消费者的人身安全造成严重威胁。

（五）第三人所拥有的“雷允上”商号目前仍然具有相当高的知名度，如争议商标获准投入使用，可能立即造成社会公共利益受到损害。根据第三人提交的第三人2008年度至2010年度的销售记录和广告投入单据，第三人的“雷允上”商号目前仍然具有相当高的知名度。因此，第三人恳请人民法院在审理本案时考虑此项事实，以避免判决结果对于现实流通领域造成不良影响。

（六）商标评审委员会决定撤销争议商标注册的裁定符合相关司法解释的精神。根据《最高人民法院ac88亚洲城：审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，人民法院在审理商标授权确权行政案件中，对于尚未投入使用的商标应当从严把握授权及确权标准，以防止“搭便车”的现象产生。由于争议商标至今尚未投入使用，因此，商标评审委员会决定撤销争议商标注册的裁定符合这一司法解释精神。

（七）原告注册争议商标属于恶意抢注，不应得到法院的支持。从原告注册的大量商标可见，原告一直将“童涵春”、“片仔癀”等在中药行业中知名度较高的商号、产品名恶意注册。原告从上世纪90年代末期开始成为第三人产品的地区经销商后，又先后注册了“雷氏”、“雨田允上”、“雷允上”、“雷氐”、“雷允御酒”等商标。因此，原告注册争议商标属于其一贯恶意的延续，不应得到法院的支持。

综上所述，第三人恳请人民法院驳回原告诉讼请求，维持被告作出的裁定。

法院判决

北京市第一中级人民法院在经过审理后，于2010年11月8日作出判决，认定本案被告作出的第06406号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，并判决维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字(2010)第06406号ac88亚洲城：第3698884号 “雷允上”商标争议裁定。

北京市第一中级人民法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于争议商标的注册是否损害了第三人的企业名称权。

首先，第三人的成立时间早于争议商标申请注册日，其商号 “雷允上”与争议商标完全相同，该商号并非常见的词语，亦无确切含义，具有一定的独创性。

其次，争议商标核定使用的医用口香糖、中药袋和兽医用药等商品与第三人经营的中成药、营养保健品等商品，同属医药行业，具有较为密切的关联，在功能、用途、消费渠道和消费对象等方面类似，应属于类似商品。

第三，对于第三人企业名称的知名度问题，综合第三人提交的证据可知，在争认商标申请注册日之前，第三人企业已经获得了上海百强企业、中国保健食品100强企业等多项荣誉，而且第三人于2005年被评为中华老商号企业，亦表明其至少在争议商标申请注册日即2003年之前已经在相关行业具有较强的知名度。另外，第三人的“雷氏”商标在争议商标申请注册日之前已具有相当大的知名度，而一般情况下，企业名称往往与商标在相关商品上同时出现，一并进行销售、宣传，所以第三人的企业名称亦会因此具有一定知名度。因此，本院认为第三人的企业名称在争议商标申请注册日之前，已经具有了一定知名度。

综上，争议商标的注册损害了第三人的企业名称权，违反了《商标法》第三十一条的规定，依法应予撤销。原告的诉讼理由没有事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。

代理体会和评析

近年来，随着我国商标注册申请量的不断增长，商标争议行政诉讼案件时有发生。在这些案件中，我们不难发现，诉讼参加人在参与此类诉讼时，经常会遇到行政程序与诉讼程序证据衔接的问题。

根据《最高人民法院ac88亚洲城：行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。同时，尽管法律对于第三人能否在诉讼程序中提交依法应于行政程序中提交而未提交的证据做出明确规定，但由于司法实践中通常认为第三人的诉讼权利不应超过诉讼当事人，且第三人于诉讼程序中提交的新证据不是行政机关做出行政决定的依据，故法院通常对于第三人提交的此类证据亦不予采纳。

由于体制原因，目前我国商标争议行政程序经常由商标代理机构代理，而非专业律师代理参与。碍于专业局限，商标代理机构在代理行政程序时，常常不能做到充分举证，且不注重所提交证据的证据形式。这导致律师在诉讼程序中常常无法仅凭行政程序中已经提交的证据来实现证明目的。更令很多律师无奈的是，由于上述法律规定的存在，律师甚至无法在行政诉讼阶段进一步提交新证据来证明自己的观点。本案即是这一类案件的典型代表。

为了破解这一迷局，我们于接案后进行了大量的研究及讨论。在参考了国内一些较有影响力的案例后，我们于诉讼阶段提交了数十份、数量达数百页的新证据，用于证明“雷允上”商号的知名度，并最终获得了法院的采纳。

我们认为，在商标争议行政诉讼中，法院对于新证据的态度不能一概而论，理由如下：

（一）商标争议行政诉讼有别于一般的行政诉讼案件，其判决结果有可能损害公共利益。在美国国会报告解释《兰哈姆法》（《美国商标法》）时，早已对商标的根本目的有过界定，即保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，使公众在购买标示了一个特定商标的商品时，得到的正是他们所需要获得的。一旦商标的这一目的无法实现，则可能导致消费者无法购买到想购买的商品，无法享受意图享受的服务。从这一点来讲，商标争议行政诉讼的判决结果不仅关乎权利人的利益，更关系到流通领域中广大公众的利益。同时，根据《最高人民法院ac88亚洲城：行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条法条原文，对于依法应于行政程序中提交而未提交的证据，人民法院“一般”不予采纳，这说明人民法院在是否绝对不采纳这类证据的态度上，还是有所保留的。我们认为，这种保留至少应包含基于公共利益的考量而采纳这类证据。

（二）商标争议行政程序的特点决定了原告或第三人确有必要在诉讼程序中提交新证据。目前，随着我国商标注册申请数量激增，商标评审机构所能承受的工作量已无法满足这一变化，这导致商标争议行政程序耗时极为漫长。以本案为例，原告自2003年9月2日即已提交了商标注册申请，但商标评审委员会直至2010年3月29日方才作出撤销争议商标注册的裁定，期间历时7年。而7年时间足以使一个识别力较弱的商标获得了极高的显著性，也有可能使一个驰名商标彻底退出市场，这些变化最终都有可能对于判决结果造成影响。如果法院一味按照行政诉讼案件的传统审判思路，仅审查商标评审机构作出行政行为的依据，只考虑争议双方于行政程序中所提交的证据，那可能会使一个混淆公众的商标获得注册，也可能会使一个已通过使用而获得显著性的商标无法获得注册，并最终侵害到广大公众的利益。因此，我们在代理本案时，向法院提交了大量证据用于证明2008年至2010年期间“雷允上”商号所拥有的知名度，并陈述了争议商标如不被撤销，则可能引起混淆的观点，以影响法院作出判决时的态度。

同时，我们在举证过程中考虑到法院目前对于新证据的态度尚不明朗，便主动按照证据产生时间以及证据是否曾于行政程序中提交的标准对于证据进行了分类，使法院能够便利地决定采纳或不采纳何组新证据。

事后我们获知，上述证据的分类方式对于法院决定采纳哪些证据时确实起到了很大的帮助，并促使法院最终决定采纳其中一部分新证据，最终作出对于第三人有利的判决。●

                               （作者单位：上海市申达律师事务所）